对非设关地走私共犯行为的法律分析与对策思考
深圳海关海上缉私处 作者：吴山林
近年来，我关缉私部门通过加大查缉力度，取得了很大成效，查获了一大批非设关地走私案件。但由于此类案件大多只有运输车辆、司机及所载货物到案，而实施走私入境行为的主要当事人无法查清，使得此类案件的最终成案率比较低。
笔者认为，在目前查缉难、定性难、抓捕主犯难的情况下，海关缉私部门应立足现有法律资源，充分利用所收集的证据材料，加大对非设关地走私共犯行为的处罚。亦即利用现有证据认定到案的司机为走私活动的从犯，对其进行处罚，从而力争提高成案率；同时，应积极采取各种措施落实反走私综合治理，提高走私分子的成本，加大对非设关地走私行为的打击力度。
一、走私共犯行为的认定
笔者认为，海关缉私部门要对所查获的非设关地走私案件进行准确的定性及处理，关键的问题在于对走私共犯行为的认定。《中华人民共和国海关法》第84条规定：“???与走私人通谋为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由海关没收违法所得并处罚款”。《中华人民共和国刑法》第156条规定：与走私罪犯通谋，为其提供货款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。根据以上规定，以走私共犯论处的行为，必须具备以下三个条件：（1）有走私违法事实存在；（2）行为人主观上有共同走私的共同故意，即“与走私人通谋”；（3）客观上有为走私行为人提供帮助的行为，如为其提供运输、保管或其他方便。
从已查获的非设关地走私案件来看，海关缉私部门所收集的证据主要有：1、物证；2、海关检查记录，刑事案件则还包括现场勘查记录；3、货物鉴定报告：鉴定报告对在扣货物的鉴定，部分能够标明原产地，证明属于境外所生产；其他均为产地不详的货物，无法认定是否为境外所生产；4、货物偷逃税款计核单；5、当事人口供。根据这些证据，能否认定非设关地走私共犯行为，即认定以下三个方面：
㈠走私违法事实存在
根据《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条关于走私犯罪嫌疑人的逮捕条件的规定，有证据证明有走私犯罪事实应达到以下标准：
⒈有证据证明有走私犯罪事实。有证据证明有走私犯罪事实，须同时满足下列两项条件：
⑴有证据证明发生了违反国家法律、法规，逃避海关监管的行为；
⑵查扣的或者有证据证明的走私货物、物品的数量、价值或者偷逃税额达到刑法及相关司法解释规定的起刑点。
⒉有证据证明走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的。有下列情形之一，可认为走私犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的：
⑴现场查获犯罪嫌疑人实施走私犯罪的；
⑵视听资料显示犯罪嫌疑人实施走私犯罪的；
⑶犯罪嫌疑人供认的；
⑷有证人证言指证的；
⑸有同案的犯罪嫌疑人供述的；
⑹其他证据能够证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的。
⒊证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的。符合下列证据规格要求之一，属于证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪行为的证据已经查证属实的：
⑴现场查获犯罪嫌疑人实施犯罪，有现场勘查笔录、留置盘问记录、海关扣留查问笔录或者海关查验（检查）记录等证据证实的；
⑵犯罪嫌疑人的供述有其他证据能够印证的；
⑶证人证言能够相互印证的；
⑷证人证言或者同案犯供述能够与其他证据相互印证的；
⑸证明犯罪嫌疑人实施走私犯罪的其他证据已经查证属实的。
按照《意见》的上述规定，对缉私部门目前所查获的非设关地走私案件而言，若到案司机在口供中承认其所运货物是走私入境的货物，结合海关检查记录、现场勘查笔录等证据，已经符合了上述三个方面，可以证明有走私违法事实的存在。
㈡与走私人通谋
走私共犯行为的认定的难点与重点在于通谋的认定。所谓与走私人通谋，是指事前与走私人共同商议走私，或共同制定走私计划及进行分工等活动。这种事前通谋行为，表明行为人主观上具有走私的共同故意。否则，即不能构成走私行为的共犯，根椐具体情况，可能构成其他违法犯罪行为。
“通谋”在刑法学中是描述共同犯罪的一个专用术语，旨在揭示共同犯罪人之间具有共同的主观故意。《刑法》第156条关于走私罪共犯的规定，是在刑法总则关于共同犯罪的规定的基础上对走私犯罪共犯的表现形式所做的具体性规定。就对“通谋”行为的理解而言，当前法学界也存在着两种观点：一种观点认为，“通谋”应当是事先的共同谋划；另一种观点认为，“通谋”既包括事先通谋，也包括事中形成的共同故意。司法实践也更倾向于后者。《意见》第十五条对如何理解和认定“与走私罪犯通谋”作了明确，即：通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（二）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。正确把握《意见》第十五条的内涵，对于侦办非设关地的走私犯罪案件具有十分重要的意义。笔者认为，有两点必须清晰把握：一是“与走私罪犯通谋”不拘泥于具体形式，通谋双方不要求必须存在“事先开会商量或者事先有见面或碰头”等情形，只要对走私行为处于明知状态并提供帮助即构成“通谋”；二是通谋还可以通过先前的行为事实或行为态度进行默示的交流。这种类型的通谋主要存在于专业化分工的共同犯罪之中，如经过多次的，长期的交易形成约定俗成的，熟练的合作。由于同类行为的反复进行，使行为人各自对今后同种行为的进行已能够配合默契，而且各自对行为的性质心知肚明，只是心照不宣而已。在这种情况下，就不必强求具有通谋的言词表示或信息传递，这可以说是行为人以先前的行为完成了共同犯罪犯意的交流。
按照《意见》第五条的规定，未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的，即可认定行为人具有走私的主观故意。从海关缉私部门所收集的证据来看，认定“与走私人通谋”的直接证据主要是当事人口供，其他证据包括当事人通讯工具的电话记录单、证人证言等。根据当事人的供述，当事人一般先是受不明身份的人的雇请（多是当面联系或通过移动电话联系），然后在约定时间（一般为晚上）和地点（大多为海边沙滩及沿海的公路附近等）去装运走私货物。运输人普遍明知货物性质及行为性质，此类情况下可以认定运输司机“与走私人通谋’,在主观上有共同走私的故意。
㈢有帮助走私的行为
帮助走私行为主要是指为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便的行为。在非设关地走私案件中，到案司机主要是为走私人提供运输方便，即为走私分子运输走私货物。由于海关缉私部门一般是将当事人在运输途中现场缉获，因此，海关缉私部门制作的检查记录就足以证明帮助走私行为的存在。
有观点认为，由于实施走私入境行为的当事人无法查清，因此走私事实就无法查清，与走私人通谋也就无法认定。持此种观点的理由是司机的口供仅仅为一个“孤证”，据此认定走私事实存在的证据力不足。笔者认为，司机的口供并不属于“孤证”，因为还有物证、海关检查记录等证据，已经形成了证据链。实施走私入境行为的当事人无法查清，其结果是导致无法追究走私主要责任人的违法责任，而不能就此认定走私违法事实不存在。只要现有证据能够证实已抓获的被告人确实在整个犯罪过程中起次要或辅助作用（如看风、转移赃物等）的，应认定为从犯。从案件证据的角度看，司机的口供作为当事人陈述，属于直接证据，只要对该证据的调取是合法的，满足了证据的“真实性、合法性、关联性”的原则，与物证、海关检查记录等其他证据结合在一起，认定走私违法事实存在的证据力是充分的。
共同违法犯罪中一般有主犯与从犯之分。从犯是指在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的人。起次要作用或辅助作用是指行为人虽未直接实施犯罪行为，但是为共同犯罪的实施创造了便利条件、提供了帮助。包括提供犯罪工具、指示目标、排除障碍、看风、转移赃物等等。从非设关地走私案件来看，到案的运输司机为走私人提供了运输帮助，应认定其走私违法行为的从犯。
二、对策思考
通过上述分析，笔者认为要提高非设关地走私案件的成案率，缉私部门在办理此类案件时，应围绕货物的来源（非法走私入境或是从海上过驳而来）及“与走私人通谋”两个方面来开展证据收集与固定工作。通过所收集证据来证明到案的运输行为人为走私行为共犯，并力争达到深挖主犯，扩大战果的目的。在刑事执法实践中，我关海上缉私部门从2003年12份开始承担刑事执法职能以来，立案侦查的非设关地走私犯罪案件共9宗，除最近立案的2宗案件处于侦查阶段外，前7宗均以成功移诉；其中2宗案件在侦查期间，侦查部门根据前期侦查所取得的证据，成功地抓获了走私犯罪行为的幕后主使，并将其移送起诉。对到案的运输行为人，深圳市中级人民法院均将其作为走私犯罪的从犯予以刑事处罚。总结这些案件侦办的成功经验，结合深圳关区非设关地走私案件的特点，笔者认为，要提高打击非设关地走私行为的成案率，加大法律治裁力度，必须在案件的侦查取证上下足功夫，重点做好以下三个方面的工作：
㈠认真做好查缉现场的取证工作
查缉人员不能仅仅满足于发现和查获案件，而要牢固树立证据意识，为案件的后续侦查工作打好基础。因此，查缉人员在查获非设关地走私案件后，必须控制好查缉现场，并迅速开展现场取证工作，固定好相关证据并做好证据转换工作。包括：
⒈查缉人员在查缉案件时，除控制运输司机、涉嫌走私货物、物品外，还应尽可能控制包括押货人、搬运工等在内的其他现场人员。此举目的是为了侦查部门在制作口供材料时，使得多个行为人的供述达到相互印证的效果。此外，查缉人员应即时扣押走私嫌疑人的作案工具，包括车辆、通讯工具等，切断其与外界的一切联系。
⒉及时固定现场查获的涉嫌走私货物、物品及运输工具等现场证据，进行拍照、录像。
⒊制作检查记录，对查获时间、货物存放位置、走私嫌疑人逃逸等现场情况等进行详细说明，通过这些细节来印证涉案人员行为的违法性。
⒋做好现场勘查工作，现场勘查笔录要反映现场地理位置；责令走私嫌疑人进行现场指认，确认货物存放地点及货物的运输转移路线，并做好该路线的现场勘查，进行拍照、录像。
㈡加强对运输行为人的口供突破
在走私案件中，获取涉案嫌疑人的口供不仅有助于收集证据，查明事实真相，而且对于扩大战果，引导案件向纵深发展有着重要意义。但在非设关地走私案件中，由于到案的运输行为人不是货物走私入境行为的直接实施者，导致其在被查问过程中大多处于消极的心理状态，拒供、假供的现象十分突出。走私嫌疑人对于供述的后果往往是清楚的，知道自己一旦交代，供述的材料将被用来证明自己的违法行为。因此，在驱利避害的本性影响下，他们对被查问本能地持有一种抵触情绪，存在“坦白从宽，牢底坐穿，抗拒从严，回家过年”的错误思想，一般不会主动供述。查问（审讯）人员是查问（审讯）工作的主体，其查问（审讯）的态度和水平直接决定着工作的成败。因此，查问（审讯）人员必须要具备良好的心理素质和查问艺术，要有相应的查问（审讯）对策来突破涉案嫌疑人的口供。
一是要有战而胜之的信心。掌握主动权，否则涉案嫌疑人就会藐视查问（审讯）人员，或百般抵赖、谎话连篇，或沉默不语、消极对抗；
二是要有攻坚克难的决心。查问（审讯）过程既是查问（审讯）双方的策略较量，也是双方意志力的比拼，查问（审讯）人员要让涉案嫌疑人意识到如实供述是其唯一出路而被迫交代；
三是要有循序渐进的耐心。查问（审讯）人员在查（讯）问时，一般不宜单刀直入，而要循序渐进，利用其法律认识上的误区，从其所交代的自认为不具违法性的行为事实入手，逐步突破其心理防线。
在对涉案嫌疑人进行查问（审讯）时，查问（审讯）人员除运用一般的查问（审讯）策略和技巧外，可以重点从以下几个方面进行突破：
⒈加大压力，使涉案嫌疑人产生恐慌心理，被迫交代。受可能面临法律制裁等因素的刺激，涉案嫌疑人会产生巨大的心理压力。因此，要在涉案嫌疑人被抓获的第一时间里，利用其惶恐不安的状况，突击查问，使其来不及准备，被迫交代。在查问（审讯）过程中，办案人员可以发动强大的查问（审讯）攻势，给涉案嫌疑人施加压力，迫使其急于解脱出来，最终选择如实供述。这种方法对害怕承担法律责任的涉案人员比较有效。
⒉利用供述矛盾，使其不能自圆其说，被迫如实供述。非设关地走私行为共犯由于对整个走私行为不了解，在供述中往往会歪曲事实，捏造情节，提供虚假供述，因而其供述会出现各种矛盾。发现和利用这些矛盾，是揭穿其虚假供述的有效手段。在查（讯）问中，查（讯）问人员不要一发现涉案嫌疑人编造谎言就立即揭露和驳斥，而是让其充分暴露，并追问相关细节或是重复同一讯问，使其最终无法自圆其说而被迫如实供述。
⒊适时运用证据，使其无法抵赖，被迫供述。针对非设关地走私行为共犯侥幸心理严重的特点，对一些拒不交代或是百般抵赖及思想左右动摇或是欲言又止的犯罪嫌疑人，查问（审讯）人员可以适当出示证据，使涉案嫌疑人意识到证据已被掌握，任何拒供、抵赖行为都是徒劳的，从而选择如实供述。
㈢建立完善的信息数据库
海关缉私部门要加强对非设关地走私案件的相关信息的收集整理，建立相应的数据库，而且各单位之间应共享信息资源。其目的主要是为抓主犯、打团伙。笔者认为，该数据库可以包含以下内容：
一是到案人员的基本情况，其作用是对多次实施运输行为的司机，可作为认定其走私主观故意的证据；
二是涉案嫌疑人所供述的幕后主使的情况，如绰号、体貌特征等，其作用是通过多条线索指向，争取抓获走私活动的主谋；
三是在案件侦办中所收集的电话号码。虽然涉案嫌疑人多是通过无开户资料的移动通讯工具联系，作案手法隐蔽，但百密难免一疏，缉私部门可通过对重点电话号码的分析与监控来发现走私团伙的幕后主使，并力争将其抓捕归案。
