内容摘要：我国现行走私贩私监管法规和联合缉私体制虽能较为有效地遏制大部分走私贩私行为，但对流通领域走私贩私活动的监管仍然存在不够完善之处。本文作者在分析流通领域走私贩私监管立法现状和各部门缉私职权分工的基础上，结合执法实践中遇到的具体问题，对有效查处流通领域走私贩私行为提出一些自己的思考和建议。
　　 关键词：流通领域 走私贩私 缉私体制
　　
　　
　　 一、概念及职权界定
　　 （一）走私和贩私
　　 何谓走私行为？有定义认为，走私行为是指违反海关法律法规，逃避海关监管，偷逃税款或者逃避国家贸易管制的行为；也有定义认为，走私行为是指以谋取非法利润为目的，逃避海关监管，偷逃关税或者携带违禁品或者管制货物物品进出境的行为。但这些都是学界的一些观点，我们无需过多争论。因为，一则这些观点除语言表述不同外，其内容和涵义大致相若；二则我国现行的《中华人民共和国海关法》第八十二、八十三条已经对走私行为和按走私论处行为有明确规定。根据第八十二条规定， 违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，并具有所列情形之一的，是走私行为。
　　 但是，对于何谓贩私行为？目前则难以找到明确的法律规定，其定义和范围一直存在争议。一种观点认为，走私行为分为直接走私行为和间接走私行为，有些间接走私以走私行为论处，贩私行为属于间接走私行为，是走私行为的一种表现形式。根据其理解，《海关法》第八十二条规定的走私行为无疑是直接走私行为，而国务院和国家工商总局有关文件中规定的流通领域的走私物品交易行为是贩私行为，贩私行为和《海关法》第八十三条规定的按走私论处行为都属于间接走私行为。但也有观点认为，在国务院及国家工商总局制定的一些关于如何管辖和查处流通领域走私贩私行为的规范性文件中，已明确将"走私"和"贩私"并列为两种违法行为，二者互不隶属，其管辖部门各不相同。贩私行为指的是以谋取非法利润为目的，违反国家市场管理法规，非法倒卖、经销走私物品的行为，是一种扰乱社会主义市场经济秩序的投机倒把行为。贩私行为与走私行为的主要区别在于：二者的发生领域不同、危害客体不同、管辖机关不同、处罚依据和后果不同。前者发生于进出口关境，后者发生于市场流通领域；前者危害海关监管秩序，后者危害市场监管秩序；前者由海关部门查处，后者由工商行政管理机关查处；前者的处罚依据是海关监管法规，后者的处罚依据是市场监管法规；前者一般追究行政和刑事责任，后者一般只追究行政责任。对于上述两种观点，笔者较赞同后一种观点中的一些看法。但不论哪种观点，都不是仅从字面上理解贩私行为的，即都将贩私行为解释为非法倒卖、经销走私物品的行为，而非仅仅字面意思上的"贩卖（或出售）"走私物品的行为。最有力的例证就是经销无合法来源进口商品行为，购进或出售无合法进口手续商品都属贩私行为，而非仅出售行为才是贩私行为。
　　 （二）查处走私贩私行为的职权划分
　　 根据有关法律法规授权和国务院关于查处走私贩私行为的职责分工，海关、公安（包括边防公安）、工商行政管理机关是打击走私贩私活动的综合执法部门，三者本着"海上抓、岸边堵、陆上查、市场管、处罚严"及"联合缉私、统一处理、综合治理"的原则对走私贩私行为予以监管。具体而言，海关根据《海关法》第二、五条等规定，负责组织、协调、管理对走私行为的查缉工作，查处对象主要是《海关法》第八十二、八十三条规定的常发生于海上和进出关境的走私行为和按走私论处行为；公安除了负责"海上抓、岸边堵"外，还对市场中严重的走私犯罪行为予以侦查；而工商行政管理机关，则根据《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2001〕57号）规定，负责查处市场流通领域的走私贩私行为。与此相应，国务院1987年颁布的至今仍在适用的《投机倒把行政处罚暂行条例》也赋予了工商部门查处倒卖走私物品的职权。因此，如果仅就工商监管流通领域走私贩私行为的职权而言，主要包括取缔私货交易市场、打击私货交易行为、切断私货流通渠道、查处私货存放窝点等，相应的监管对象即是所谓的流通领域的走私贩私行为，最为典型和常见的为经销无合法来源进口商品行为。
　　 二、流通领域走私贩私行为的危害及查处意义
　　 相对《海关法》规范的直接跨越进出关境的走私行为和以走私论处行为而言，流通领域的走私贩私行为是在境内后续走私物品交易过程中发生的违反相关监管法规的行为，由于危害客体、监管部门及处罚依据和后果与前者均有所不同，其主要危害和查处意义也就具有一定的特殊性。
　　 （一）流通领域走私贩私行为的主要危害。一是扰乱海关监管秩序。流通领域走私贩私行为虽然不是直接逃避海关监管，但其为走私物品在境内的交易流通提供了便利条件，由其形成的巨大可期待利润空间对走私分子构成强烈诱惑，促使他们肆意扰乱海关秩序，不断进行走私活动。二是减少国家财政收入。流通领域的走私贩私活动不仅逃脱了海关关税的征收，也经常因为走私物品没有合法发票、无法记入法定帐册等原因，逃脱了增值税、营业税、所得税等税款的征收，给国家的财政收入造成较大损失。三是妨害市场体系构建。如果走私贩私活动泛滥，形成较大的地下走私物品交易市场，则容易冲击自由竞争、合理有序的市场体系的构建，对维护我国市场经济秩序构成严重威胁。四是滋生关联违法行为。由于走私贩私逃避了一系列税费的征管，其经营成本和市场定价非常低，产品竞争力较强，很容易获得更多交易机会，这对其他正常交纳税费的守法经营者造成很大生存压力，迫使他们采取同样或其它相关的违法行为来维持经营，如制售假冒伪劣产品、偷税漏税、进行商业贿赂等。五是导致进出口贸易统计数据失真。流通领域走私贩私行为直接或间接地影响了我国进出口贸易的统计工作，海关、商贸等部门不能得到可靠的统计依据，无法准确评估我国的总体国际贸易情况及与个别具体国家的进出口情况，造成一些国际收支数据的计算出现偏差，不利于国家的正确判断和科学决策。
　　 （二）查处流通领域走私贩私行为的意义。一是认真履行了法定职责。国家既然将查处流通领域走私贩私行为的职权交给了有关部门，如工商等，其就应该以积极有效的行政作为来切实履行职责。对流通领域走私贩私行为的有效查处，正是其认真履行法定职责的表现。二是间接遏制了走私行为，维护了海关秩序，减轻了海关和公安部门的监管压力。三是为打击相关违法行为创造了有利条件，如打击制假售假、偷税漏税、商业贿赂等，减少了对合法经营者的影响，维护了正常的市场交易秩序，保护了消费者合法权益。四是增加了关税征收，促进了市场交易行为的帐务化、合法化，减少了一系列相关税费的流失，挽回了财政损失。五是为科学统计我国进出口贸易和国际收支情况提供了准确依据。
　　 三、工商部门查处流通领域走私贩私行为的法律适用
　　 前文介绍了国家关于查处走私贩私行为的职权分工和各部门主管范围，按照规定，流通领域的走私贩私行为除涉嫌构成犯罪的情况外，主要由工商部门负责查处。但相对于海关部门查处走私行为具备强有力的法律依据--《海关法》而言，工商部门查处流通领域走私贩私行为的法律适用则显得较为棘手和杂乱。根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关对经销无合法来源进口商品行为是否有权管辖问题的答复》（工商公字（2002）第113号）、《国家工商行政管理局关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》（工商公字（2000）第57号）、《工商行政管理机关对走私贩私行为处罚的暂行规定》（1993年第17号令、1998年修正）、《国家工商行政管理局关于查处走私贩私行为有关问题的答复》（工商公字（1995）第263号）等规范性文件的规定，工商部门对流通领域走私贩私行为进行查处的主要依据仍然是已显过时和陈旧的《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《实施细则》，而像上述部门答复及一些关于查处香烟、汽车、成品油等特殊行业走私贩私行为的专门通知，其位阶较低，效力不强，且分布分散，难以适用，没有像《海关法》那样具有的高度集中性和权威性，并导致一些地方和部门对工商部门查处走私贩私行为的法律适用和处罚依据屡屡提出质疑。
　　 但是，根据国务院法制办对国家工商总局的明确答复，"《投机倒把行政处罚暂行条例》在国务院明令废止以前，仍然有效。"因此，就目前而言，作为国务院颁布的行政法规，该条例及其《实施细则》仍是全国工商行政管理部门查处流通领域走私贩私行为适用的主要法规依据。
　　 四、目前执法实践中存在的一些问题
　　 基于目前立法现状、执法机制及人员素质等多种因素，工商部门在查处流通领域走私贩私行为的过程中存在诸多问题，下面是笔者发现的几个侧面。
　　 （一）对走私、贩私行为区分不清，不知道各部门的监管权限。首先是区分不清走私行为和贩私行为。如上所述，走私和贩私属于两种不同的违法行为，其主管机关、法律适用、处罚后果等均不相同。但在执法实践中，不少工商执法人员对二者难以分辨。如A公司向香港C公司订购好一批货物，委托B逃过海关监管把货物从香港运输到境内，在境内向B支付运费后将货提走。对此，不少人员分不清楚A公司的行为是走私行为、按走私论处行为抑或是经销（购买）走私物品的贩私行为。二是区分不清哪些是该由工商部门负责查处的流通领域的走私贩私行为，哪些又该移送海关部门进行处理。如《海关法》第八十三条第（一）项规定的"直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的"按走私论处行为，应有海关部门负责处理。有些执法人员尽管知道该项法律规定，但在面对实际案件中的具体人、具体事时，就不知道怎样区别，分不清角色关系、行为性质了。三是移送渠道不畅、标准不一。海关和工商对各自查获的案件都很少向对方移送，这除了有缉私体制和部门利益的因素之外，与双双移送案件的渠道不顺畅和标准不统一也有很大关系，造成双方对同一行为的认定产生偏差，出现一方认为应该移送，另一方认为不应移送，不予以办理移送手续的现象。
　　 （二）认定行为违法的主观方面证据不足。一是不清楚认定走私贩私行为的主观方面违法的法律规定和具体要求。例如，不知道《国家工商行政管理局关于投机倒把行为的主观构成要件应如何理解问题的答复》（工商公字（1998）第288号）等文件或规定，认为所有走私贩私行为都必须明确认定当事人的主观过错（故意或过失）后才可以予以处罚，执法时产生畏难情绪。二是不注意或不懂得收集证明相对人主观方面违法的明显证据，如在检查笔录、询问笔录或证人证言中不懂得如何进行合法有效询问；当相对人拒绝配合时，不知道需要收集哪些其它方面的证据予以佐证等。
　　 （三）实施行政强制措施不够规范。根据《投机倒把行政处罚暂行规定》第四条及其《实施细则》第十条规定，工商部门在查处走私贩私过程中，可以视当时情况采取一定的行政强制措施。但在对涉案财物采取强制措施时，一些执法人员不清楚工商部门的强制权限，或不知道有些措施已被废除，仍在扣留措施之外，非法对涉案财物实施封存、冻结、暂停支付等法律法规现无明确授权的强制手段。对先于登记保存措施，也不清楚其实施对象必须是涉案"证据"，实施依据是《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条，而不是上述条例或细则的有关规定。并且，在强制措施实施程序上，也没有认真履行应尽义务，如先扣留后报批、不告知救济途径和期间、超期强制等。
　　 （四）不追查走私物品和相关违法主体。在平时查处走私贩私行为时，工商部门的做法往往是逮住一家，罚完了事，对本案当事人购货时的销货方和售货时的购货方较少调查，对前后过程中发生的一系列走私贩私行为不予追究，对走私物品的来源和去向也不作进一步追踪，并且，较少说明不追究的原因或理由。这样一来，本案中的违法主体和违法行为虽然得以查处，但对本案涉及到的其它一系列走私贩私行为和违法主体却不能及时惩处，既堵不住上游的走私漏洞，也取缔不了下游的贩私市场，既有的走私贩私网络僵而不死，其他走私贩私主体仍然存在实施走私贩私行为的侥幸心理，为走私贩私活动的死灰复燃留下了温床。而对其他被严惩的违法主体来讲，这种"逮住算你倒霉"的做法也似乎不是真正的公正公平之举。
　　 （五）对走私物品缺少权威鉴定。实践中，执法人员难以确认被查获的物品是否走私物品，很容易将走私物品与假冒物品相互混淆，尤其是与没有或假冒原产地、商标、厂名厂址的商品之间，单凭执法人员很难区分，有的完全仅凭当事人口供予以定性，在当事人不配合调查或中途逃脱的情况下，有时难免产生误认，将假冒物品当作走私物品或把走私物品当作假冒物品，直接导致了对当事人违法行为的定性错误，把案件中的此种违法行为当作彼种违法行为进行处理。因此，建立既权威又便捷的走私物品鉴定机构，能够为有效打击走私贩私活动创造良好条件。
　　 （六）案件审批和违法行为认定较为费时。根据《国家工商行政管理总局对闽工商法字〔2001〕第178号文件的答复》（工商公字（2001）第125号），省级以下工商部门查处案件时，需适用《投机倒把行政处罚暂行规定》第三条第一款第（十一）项定性的，应当按照该条例规定，报省级工商部门认定。因此，在很多地方，省级以下工商部门查处走私贩私案件时，须"一案一定"地层报到省级工商部门认定。由于全省范围内的认定案件较多，层报环节烦琐，对案件的处理历时较长，容易延误走私案件的有效查处，如发生当事人走脱、被扣物品毁损、超出处罚期限等情况。
　　 五、几点思考和建议
　　 工商部门查处流通领域走私贩私行为遇到上述困难和问题的原因很多，但有些颇值深思，笔者对此有几点粗浅看法，现供商榷。
　　 （一）关于我国目前缉私体制的问题。1993年，国务院在新中国最大规模打击走私工作会议上提出了"海上抓、岸边堵、陆上查、市场管、处罚严"的缉私方针，明确了海上缉私由海关和公安边防部门负责；打击贩私、整顿市场以工商为主，公安、税务、烟草等部门配合；口岸缉私由海关负责等综合治理方案。1998年，国务院在继续贯彻1993年缉私方针基础上，又进行缉私体制改革，提出"联合缉私、统一处理、综合治理"的缉私新体制，组建国家缉私警察队伍，实行海关与公安双重垂直领导、以海关领导为主，专司打击走私犯罪活动，公安、工商等执法部门联合进行缉私。2000年，新修订的《海关法》第五条明确规定："国家实行联合缉私、统一处理、综合治理的缉私体制。海关负责组织、协调、管理查缉走私工作。"2002年，实行缉私经费与缉私罚没收入脱钩，海关不再向移送走私案件的部门支付缉私经费，公安、工商等地方缉私部门的缉私经费由中央财政按年度统一补助给地方财政，再由地方财政予以拨付。至此，我国目前的联合缉私体制逐步形成。
　　 但是，由于公安、工商等部门的缉私工作与经济利益脱了钩，大大降低了其缉私工作的主动性和积极性，加上上文提及的部门间移送渠道不畅、标准不一等客观因素，出现了向海关部门移送的走私案件数量明显下降的问题，并导致一些地方缉私部门将查获的走私案件只按各自权限作行政处罚了事。因此，就目前而言，建立科学的财政分配和缉私激励机制，制定合理的案件移送标准，搭建通畅的案件移送平台，是进一步完善现有联合缉私体制的紧迫问题。而从长远来看，目前以海关为主，公安、工商等部门联合缉私的体制也有值得进一步探讨的地方。
　　 （二）关于监管法规的完善问题。目前，对市场流通领域走私贩私行为的监管责任主要有工商部门承担，但是，其监管所依据的《投机倒把行政处罚暂行条例》却是国务院于1987年制定的，已有20年，具有明显的滞后性。尤其在新刑法颁布实施后，该条例所规范的一些行为现在已不复存在，其有些具体提法也显得不合时宜，一些地方和部门对条例的有效性和权威性提出了诸多质疑。因此，由国家最高权力机关（全国人大或其常委会）制定位阶更高、效力更强的权威性法律，尽快解决查处流通领域走私贩私行为的法律适用问题，既能够从根本上减少部门间权限模糊、扯皮推诿的发生，又能够把一些需要明确的具体概念界定清楚，使缉私人员对走私贩私行为的违法特征有准确认识，利于执法工作的顺利开展。
　　 （三）关于转变观念、依法执法问题。首先，监管流通领域走私贩私行为的执法部门和执法人员应具有开放的心态和视野，不仅要深入了解现代市场经济运行规则，对现代行政理念也要有足够认识，明白权力由人民授予、行政须服务人民的道理，摒弃旧有的、粗糙的、官本位的执法观念，树立政府限权意识、责任意识、服务意识，做到依法行政，依法执法。其次，对已有明文规定的法律法规或方针政策要深入学习，学准吃透，及时更新，不要发生对本部门职责权限和监管对象区分不清的情况，并在此基础上努力进行执法实践，掌握一些缉私办案的方法和技巧，有效地开展流通领域走私贩私行为的查处工作。
　　 （四）关于一些具体做法的建立和完善问题。一是在执法部门内部或授权中介组织建立权威便捷的物品鉴定机构，对查获物品作出客观、权威的鉴定结论，把合法物品、走私物品、其它违法物品一一区分清楚，准确认定案件当事人的违法行为，对其予以恰当处理。二是在综合考虑成本及必要性的基础上，对其他涉及本案走私贩私行为的单位和个人予以追查或处罚，弄清走私物品的来龙去脉，严厉打击上下游的相关违法行为，对确实存在的不明情况给予必要说明，对仅有有效发票的也不是一律不查不罚，而是在进一步查证其是否"确属无合法进口手续"的基础上，根据实际情况恰当处理。三是针对诸如经销无合法来源进口商品等较常发生的同一类走私贩私行为，由当地省级工商部门制定出统一的认定标准，作为辖区内各级工商部门查处此类案件的依据，只在少数特殊情况下，才予以一案一定。
　　
　　
　　 参考文献：
　　 ⑴张凤忠主编，工商行政管理机关执法程序规范全书（卷二、三、四），安徽音像出版社，2004；
　　 ⑵国家工商行政管理总局编，工商行政管理机关整顿和规范市场经济秩序行政执法手册，工商出版社，2001；
　　 ⑶姜明安主编，行政执法研究，北京大学出版社，2004；
　　 ⑷胡建淼主编，行政强制，法律出版社，2002；
　　 ⑸王众孚，深入发挥工商行政管理职能作用 深入开展反走私斗争，在2003年全国打击走私工作会议上的发言；
　　 ⑹李容根，建立反走私长效机制 维护市场经济新秩序，缉私战线（www.dsb.gd.gov.cn），2006年2月；
　　 ⑺郑海燕，走私现象解读与中国缉私体制的实践研究，缉私战线（www.dsb.gd.gov.cn），2006年3月；
　　 ⑻李元华，查处走私贩私案件相关法律问题思考，缉私战线（www.dsb.gd.gov.cn），2006年3月。